Simples passos para você ficar por dentro da Terceirização na Administração Pública com a Nova Súmula 331 do TST

A terceirização é o fenômeno que ocorre quando uma empresa contrata um trabalhador para realização de atividades gerais, não essenciais, prestadas a outra empresa (tomadora) visando à racionalização de custos, à economia de recursos e à desburocratização administrativa.

Serviços a serem terceirizados

Por meio da execução indireta serão terceirizadas pela Administração Pública atividades de conservação, segurança,vigilância, limpeza, recepção, equipamentos entre outros.

Atividade Fim e Atividade Meio

 A prestação de serviços terceirizados não deve criar para a Administração contratante nenhum tipo de vínculo com os empregados da contratada que caracterize, dentre outros, subordinação direta, habitualidade ou pessoalidade.

Porém, é importante ter em mente a diferença entre atividade meio e atividade fim, para que possamos falar em vínculos trabalhistas.

Analise a figura do vigia de banco:

Percebe-se que ele está cumprindo seu papel normalmente, sem sair de suas funções.

E se esse vigia ao invés de cumprir seu papel recebesse ordens do gerente do banco para realizar a compensação de cheques? A sua relação trabalhista com o banco teria modificações?

Para conseguir responder a essa pergunta, você precisa saber qual atividade deve ser terceirizada.

Devemos ter em mente que é permitida a terceirização quando se tratar de atividade meio (exercer a função de vigia) não permitindo que se terceirize a atividade fim (fazer a compensação de cheques).

Atividade meio seriam todas as atividades, um meio para que o empregador possa se direcionar na sua principal atividade, por exemplo, limpeza, refeição, serviço médico, servido de portaria, são consideradas atividades meio.

Atividade fim é a principal atividade da empresa, por exemplo, um banco, de acordo com o Tribunal Superior do Trabalho não poderia terceirizar serviço bancário, mas pode terceirizar portaria, limpeza, vigilância, ou seja, todas aquelas outras atividades que não se relacionam com a sua principal atividade.

Nova Súmula 331 do TST

Como amparo legal, podemos considerar a criação do Decreto Lei nº 200/67, mais especificamente no seu artigo 10, além da Lei nº 5645/70. Em âmbito privado, apenas no ano de 1974, com a Lei do Trabalho Temporário, introduziu-se na legislação a terceirização. Passado esse período temos a lei 8036/90, que visou reunir num mesmo contexto o terceiro, o empregador e o empregado, por meio de uma relação trilateral.

Em virtude do grande número de controvérsias jurídicas em relação ao tema, o TST editou, em 1986, o Enunciado nº 256, revisto pelo Enunciado 331. Apesar da ausência de poder vinculante, o Enunciado tenta aclarar o efetivo contraponto entre terceirização lícita e ilícita. Vejamos:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Terceirização Lícita e Ilícita

Em casos de terceirização ilícita, o vínculo de emprego forma-se diretamente com a pessoa que se beneficiou do trabalho. Quando o tomador de serviço for o poder público, não tem como se reconhecer o vínculo de emprego com o poder público, mediante a exigência de concurso.

Desta forma, a Justiça do Trabalho considera lícita a terceirização em quatro situações: contrato temporário, contrato de serviços de vigilância, contratos de conservação e limpeza, e serviços especializados ligados à atividade meio da empresa.

Nessa esteira de contratações de empresas terceirizadas, é necessário que vários aspectos sejam analisados, sob pena de se perder toda a vantagem da terceirização com o pagamento de indenizações trabalhistas.

Em relação ao inciso IV, da Súmula 331 do TST vale ressaltar que o mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços implica a responsabilidade subsidiária do tomador, incluindo ai, todos os órgãos da Administração Pública Direta ou Indireta.

Segue um julgado a respeito:

TERCEIRIZAÇÃO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS 

No âmbito da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não basta a regularidade da terceirização, há que se perquirir sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada durante a vigência do contrato de trabalho. O tomador de serviços, ainda que Ente da Administração Pública, é responsável subsidiário pelos créditos trabalhistas do empregado adquiridos diante do trabalho que para ele é executado em cumprimento de contrato estabelecido com terceiro, sendo-lhe atribuída a culpa in eligendo e a culpa in vigilando. Se o real empregador for inadimplente nas suas obrigações trabalhistas, deve o beneficiário dos serviços prestados responder subsidiariamente quanto a estas obrigações, conforme determina o inciso IV, do Enunciado 331, do TST. (TRT 16ª R. – RO 00184-2008-008-16-00-7 – Rel. Des. Luiz Cosmo da Silva Júnior – DJe 22.09.2009 – p. 9)

Encargos Trabalhistas

Os terceirizados têm direito ao FGTS, INSS, décimo terceiro, férias, descanso semanal remunerado e aos reajustes de salário firmados pelo sindicato de cada categoria. A responsabilidade pelo funcionário compete a empresa terceirizada.

Por sua vez, o contratado pela empresa terceirizada nem sempre tem os mesmos direitos da empresa contratante, como assistência médica, odontológica, além de outros direitos que não previstos pela CLT.

Conclui-se que a terceirização de algumas atividades é reconhecidamente lícita. Porém, tal fato não exclui a responsabilidade do tomador de serviços por eventuais encargos trabalhistas devidos ao empregado pela empresa contratada para efetuar a prestação dos serviços.

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Terceirize esse assunto com outras pessoas, que será a atividade meio (informações) para chegar à atividade fim (conhecimento).